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意大利的并购审查，门槛与触发条件

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通过并购进入意大利市场系列_01

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摘要_本文讨论意大利竞争法的公司并购审查问题。从企业的视角，我们描述了意大利企业并购审查的实体规则与程序规则。在一些关键领域上，我们还提供了意大利法的专门规定。在文中，我们以Vivendi并购案为具体案例进行了讨论。关键字——商法、意大利竞争法、企业并购、企业集中、并购审查、营业额门槛。

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一、     前言

 

意大利的企业并购规则（Il regolamento della concentrazione）规定在《1990年10月10日，第287号法律，保护竞争与市场规范（法律287/1990）》中， [1]这些规则调整公司结构中两个或者多个实体之间的兼并（Fusione）。意大利的企业并购规则很大程度上受到的欧洲共同体兼并规则的影响。 企业并购规则是竞争法的重要组成部分，也是实现有效竞争的措施。竞争是保证社会公正的手段，也是个人自由的结果。市场利用竞争自我调节，并实现资源的有效配置。因此，企业并购规则通过保障市场内有足够的经营者，来实现竞争和市场的自我调节。

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本文主要以企业合规视角，介绍意大利国内的兼并控制的营业额门槛和并购申报程序。我们首先解释欧共体制度下成员国国内行政机关干预企业并购的历史和基本学原理。随后，第二节我们介绍意大利企业并购规则的法律适用和监管机构。在第三节，我们讨论兼并的实体规则。第四节我们介绍兼并的申报程序。第四节我们讨论了企业并购的程序规则。最后，意大利的立法机构在特殊领域对企业并购还做了专门规定，我们主要关注了通信领域。

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[1] LEGGE 10 ottobre 1990, n. 287 Norme per la tutela della concorrenza e del mercato.  (Gazzetta Ufficiale 1990).

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二、     企业并购规则的思想

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意大利企业并购规则是欧共体市场一体化的产物，对其讨论必须与欧共体法（Diritto Comunitario）相结合。企业并购规则的思想受到了自由主义和市场干预主义思想的影响。市场竞争与无形的手是自由主义的精髓，但这种竞争的实现却依赖行政机关的干预实现。

 

现代意义上的企业竞争规则是通过利用国家行政干预，防止企业通过合并限制市场竞争。尽管早在罗马法时代，就出现了政府干预市场的雏形。查士丁尼一世曾颁布了律令，委任专职官员预防商人限制竞争的行为。

 

在意大利，现代意义上的企业并购规则是欧共体下的产物。1957年，德国、法国、意大利、比利时、荷兰、卢森堡签订了《建立欧洲共同体条约（罗马）》。 在条约中，六国约定有步骤地降低关税，以期建立统一市场。但事实上，缔约各国当局通过各种非关税壁垒，限制了欧洲共同市场的形成。细碎的内国立法趋近和欧共体理事会（Consiglio europeo）全票的议事通过程序极大地延缓了欧洲共同市场的进展。因此，自1980年起，为了更好的推进欧洲内部市场（Mercato interno），欧共体理事会开始采取了更为彻底的措施，决定建立内部市场。1986年通过的《单一欧洲法法案（Atto unico europeo）》将1992年设定为完成内部市场建设的目标年。 该法案确定了内部市场的四大支柱，即货物自由流动、资本自由流动、服务自由流动以及劳动力自由流动。1993年，《欧洲联盟条约（马斯特里赫特）》的生效标志着内部市场建设的初步完成。也是在这一过程中，意大利的市场竞争法能够建立并在欧洲一体化中逐步完善。

 

自由主义（Laissez-faire）是现代竞争法的核心思想。竞争是指，由两个及两个以上的供应商向第三方提供产品，为第三方上下游的业务提供最优条件。亚当斯密认为竞争是最优效率的配置资源的方式。个人完全了解自己的需要，根据自己的需要作出的选择必然是趋利避害的。个人可以在自由选择的情况下实现福利最大化。因此保证市场竞争也就实现了社会福利的最大化。相反，垄断形成的远高于成本的定价导致了消费者福利的损失，继而形成整个社会的福利损失。正是在这种思想之下，美国政府在1890年颁布的《谢尔曼法案》，该法案是现代竞争法的源头。

 

但自由主义并不能充分解释欧洲竞争法的理论。欧洲竞争法的用词中充满了抑制战争可能的色彩。欧盟竞争法调整企业合并的部分中，更多的使用了“集中（Concentrazione）”而不是“合并（fusione）”、或者“托拉斯（Trust）”。这可以追溯到欧洲煤钢共同体。利用《欧洲煤钢共同体条约》，法德意和低地三国政府试图通过在德法间建立煤钢共同市场，防止德国在煤钢市场上占据主导地位，消除德国再次发动战争的物质可能。因此早在欧洲煤钢共同体协议就有禁止公司集中的约定。该条约限制公司的集中，直接防止寡头控制资源，预防战争的发生。这种术语也一直保持到现在，并被意大利国内竞争法所吸收。

 

综上所述，意大利企业并购规则是欧洲市场一体化的产物。企业并购规则是根据自由放任思想塑造市场结构，利用行政干预，防止资源被集中利用。

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Trattato che istituisce la Comunità economica europea  (CVCE.eu  1957).

Single European Act  (Official Journal of the European Communities  1987).

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三、     法律适用与监管机构

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作为大陆法系国家，意大利的企业并购规则以成文法形式规定。同时政府享有专门权力否决关系国家战略安全领域（I settori strategici）的并购。

 

意大利的企业并购主要由《1990年10月10日，第287号法律，保护竞争与市场规范（法律287/1990）》调整。 法律287/1990》提供了意大利企业并购规则的基本结构。《法律287/1990》中的5-7条和16-19条是专门调整企业并购规则的。《法律287/1990》第一条规定了该法的立法目的，同时解释了与欧盟法的关系。意大利的企业并购规则并不主要依托意大利国内法进行解释，而是为欧盟合并规则提供接口，依托欧盟法进行解释和适用。

 

竞争市场监管局（Autorità garante della concorrenza e del mercato, Agcm）是意大利的竞争事务的独立监管机构，直接对议会负责。监管局的建立和一般职能的规定可见于《法律287/1990》的第10-15条。此外，监管机关的调查程序部分细化在《1998年4月30日，第217号总统法令，竞争市场监管局调查程序权能规范规则（敕令217/1998）》。

 

在关系国民经济命脉的产业上，意大利进行了专门立法。在战略性产业上，例如国防、公共安全、关键能源以及通信产业上，意大利政府享有特别否决权。特别否决权受《2012年3月15号，法律法令第21号,关于国防和国家安全部门的公司结构以及在能源，运输和通信部门具有战略重要性的活动的特殊权力的规则（法律法令21/2012）》约束。

 

能源、通信、交通对于国家战略安全的重要意义。意大利对于能源、通信事业的并购有专门的规定。另外对于金融、银行和保险业务也有专门的规定。

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L. 278/1990 1990. Supra note 1.

DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 30 aprile 1998, n. 217 Regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di competenza dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato  (Gazzetta ufficiale serie generale  1998).

DECRETO-LEGGE 15 marzo 2012, n. 21 Norme in materia di  poteri  speciali  sugli  assetti  societari  nei settori della difesa e della  sicurezza  nazionale,  nonche'  per  le attivita' di  rilevanza  strategica  nei  settori  dell'energia,  dei trasporti e delle comunicazioni.  (Gazzetta ufficiale  2012).

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四、     企业并购的实体规则

 

《法律287/1990》第5-7条是规定了企业的集中操作（Operazioni di concentrazione）的范围，企业集中的监管以及对企业的控制形式。 第五条规定了企业集中上的适用范围。

 

集中操作主要包括三种：

a)两个或者多个企业合并（fusione）；

b)处于一个或者多个企业中控制位置的一个或者多个主体，直接或者间接，以购买或者继受的形式，通过合同或者其他任何方式，全部或者部分控制一家或者多家企业；

c)两个或者多个企业，通过组建新的公司，形成一个新的共有企业。

同时银行和金融机构的操作进行了专门规定。银行和金融机构参与公司的成立或者增资，处于市场交易目的购得公司股份，在24个月内持有但不行使投票权的不认为是控制。另外第五条第三款还包含对公司通过合作形成业务集中操作的一般性禁止。

 

第六条是任何限制竞争自由的企业集中被禁止。这种禁止是通过强制企业向竞争市场监管局进行集中登记，并由竞争市场监管局进行实质评估实现的。评估的目的是审查集中操作是否对竞争产生实质性持续影响。该条是一个描述性条款，规定了竞争市场监管局审查企业集中时需要考虑的要件，包括

1）供应商和终端用户的选择可能、

2）相关企业的市场地位、

3）通往供应来源或者市场销售点的渠道、

4）市场结构、

5）国内产业的竞争情况、

6）相关企业竞争市场的准入门槛、

7）涉及的产品或者服务的需求以及供应趋势。

如果监管局发现对竞争的干扰，会及时干预集中操作。

 

第七条中明确了“控制”的定义。在第五条第1款b）项中，使用了“控制”一词。控制一词在意大利公司法规范 中极为重要。回到第七条，立法者规定了控制的内容和控制主体。该条指向了《意大利民法典（Codice civile）》第2359条中，关于子公司和参股子公司的界定，参考了2359条关于多数投票权的子公司的定义和20%以上投票权参股子公司的定义。 在《法律287/1990》中，控制明确为以财产权、债权形式的直接控制和投票权的间接控制。而控制者可以是企业或者个人以权力或者合同受益人形式或者任何形式的控制。

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Art.2555-2574, Codice civile, REGIO DECRETO 16 marzo 1942 , n. 262  (Gazzetta Ufficiale 1942)..

Art. 2359. Id

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五、     企业并购的程序规则

 

在这一节中，我们将会介绍意大利企业并购的基本程序规则。企业并购合规程序的基本逻辑写在了《法律287/1990》16-19条，包括企业集中需要申报监管机关、监管机关暂停集中操作、终结调查以及未及时报告的行政处罚。而且监管机关的调查程序细化规定在了《敕令217/1998》。

 

《法律287/1990》中规定了企业集中的强制申报（Comunicazione di concentrazione）义务。在涉及合并的企业的营业额超过法定门槛时，应及时向竞争市场管理局申报，否则可能引起行政处罚。《法律287/1990》第17条第（1）款规定了一般性申报的门槛，

1）    在意大利范围内，集中涉及的公司营业总额超过4.92亿欧元；且

2）    在意大利范围内，集中涉及的至少两个企业，个体企业的营业额超过3千万欧元。

营业额是以上一财年产品销售或者服务提供（不含流转税）计算。而且上述门槛是2017年确定的，会根据平减指数进行每年调整。

 

另外，金融业兼并的营业额计算采取不同标准。银行和金融机构的营业额以资产负债表所载的总资产的10%计算，保险公司则根据保费价值计算。

 

关于行政程序的期间，要约方在启动并购程序完成合同要约之后，就应开始沟通竞争市场监管局。在竞争市场监管局应在收到通知之后，三十天答复。如果集中操作有扰乱竞争的嫌疑，监管局可以启动调查；或者认为调查是不必要的，批准集中操作。

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L. 278/1990 1990. Supra note 5.

Art. 16 Comma 4, L. 278/1990 1990. Supra note 1.

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六、     国外投资、特殊行业的申报义务

 

意大利在战略性行业设定了专门申报义务，例如国防、能源、公共事业和通信服务。而且，意大利政府，对于这些领域，享有黄金权力（Golden Power），可以否决公司内部的重要决定、终止集中计划。在这些战略领域的特别法中，意大利的立法者都专门提到了竞争问题。

 

黄金权力指的是政府对业务涉及战略领域的公司内部决策享有否决权。  战略领域通过具体立法确定，主要指对意大利国内经济有重大影响的产业。同时黄金权力的适用应遵守欧盟内部市场的资本自由流动原则。

 

在通信和媒体产业上，集中操作还需要向通信监管局（Autorità per le garanzie nelle comunicazioni）申报，以获得咨询建议（Consiglio）。 通信业务的内涵包括电信网络、广播电视、视听媒体。由于通信网络的内涵广泛，2005年批准了专门的单行法（Testo unico），《2005年7月31日，立法法令第177号，视听媒体和无线电话服务单行法（立法法令177/2005）》，调整通信服务。 《立法法令177/2005》中定义了《法律249/1997》中含糊不清的适用范围。

 

多样性问题成为通信监管局审查的重要条件。 信息产业的多样性是意大利市场竞争的重要目标。 这种多样性主要是预防垂直协议的排除市场竞争。例如在信息产业中，网络运营商和内容供应商的垂直协议可能有损市场竞争，因此意大利法律中作出了明确的限制。

 

 L. 278/1990 1990. Supra note 5.

Art. 16 Comma 4, L. 278/1990 1990. Supra note 1.

Art.1-bis & Art. 2, poteri spciali. D. L. 21/2012. 2012. Supra note 6

Commission v. Italy, (Third Chamber EUCJ 26 Marzo 2009).

Art. 1 Comma 6. c) 8) LEGGE 31 luglio 1997, n. 249 Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo.  (Gazzetta ufficiale  1997).

DECRETO LEGISLATIVO 31 luglio 2005, n. 177 Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici  (Gazzetta ufficiale  2005).

Art. 3, Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286_Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero. 

Art. 43 Comma 5, id.

Art. 43 Comma 9, id.

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对公司施加收入比例限制预防排除竞争。具体规定可见于《立法法令177/2005》第43条第5、9、11款，包括，特许通信运营商 如果通过并购进入内容市场，则在意大利领土以内，该运营商在内容市场的市场份额不应超过20%。 这里的内容市场包括期刊、年鉴、视听服务、院线、广告、产品和服务的沟通计划以及赞助广告。一般电信领域的市场份额如果大于40%，运营商进入内容市场，内容市场的市场份额就不能超过10%。

 

根据意大利通信监管局的案例，这种限制也可以延伸到母公司。也即母公司持有、参股在电信领域40%的市场份额子公司，那么该母公司就不能并购、参股有超过10%的内容市场份额的运营公司。

 

在Vivendi的调查中，通信监管局适用了参股子公司的标准，也即母公司持股子公司超过10%母公司就要遵守多样性约束。 Vivendi持有电信领域运营商Telecom和综合通信系统经营者Mediaset两家公司的股份。Vivendi持有电信领域的Telecom的23.94%的一般股权。Telecom在意大利电信领域有55.9%的市场份额。Vivendi公司持有Mediaset的28.80%股权（29.94的投票权），而Mediaset在综合通信系统的市场份额为13.3%，而且Telecom的业务中也包括了市场份额0.17%的综合通信系统。Vivendi参股的公司在综合通信系统的市场总额为13.47%。考虑到Vivendi参股的Telecom在电信领域有55.9%的市场份额，Vivendi持股在综合通信系统有13.3%的份额的Mediaset，违反了《立法法令177/2005》因此，Vivendi公司被要求在12个月内结束违规实践，并缴纳未及时申报的罚款。

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Id.

Art. 43 Comma 11, id.

在这，可以参考意大利民法中关于子公司（Controllate）和参股子公司的规定（collegate）。Art. 2359, C. c. 1942. Supra note 7

Accertamento della violazione dell'Art. 43, Comma 11, del Decreto legislativo 31 Luglio 2005, N.177, Delibera n. 178/17/CONS (2017).

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七、     结论

 

 

本文中，我们主要提供了意大利企业并购规则的概况。意大利市场规则的主要目标是通过自由竞争优化市场资源配置。受欧共体法的深刻影响的意大利企业并购规则强调了通过政府干预实现竞争自由。这种干预主要是通过限制企业的市场份额，并限制垂直协议实现的。在一些关键领域上意大利行政系统还建立了独立的审批程序。

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